La cuantificación del daño por la continuación ilegítima de la actividad (Art. 2486 c.c.)

1. Introducción y marco normativo de referencia

El art. 2486 del Codice Civile, integrado de forma estable en el marco orgánico del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019), regula el ámbito de responsabilidad civil de los administradores y, por reflejo de vigilancia (culpa in vigilando ex art. 2407 c.c.), de los miembros del collegio sindacale en las fases posteriores al acaecimiento de una causa de disolución de la sociedad. Al cambiar la condición societaria – identificable típicamente en la pérdida íntegra o reducción del capital social por debajo del límite legal ex art. 2484, primer párrafo, n. 4 c.c. – el poder de gestión de los administradores sufre una contracción vinculante: de una gestión dinámica y orientada al riesgo empresarial y al beneficio, este se convierte en la obligación de actuar exclusivamente con el fin de conservar la integridad y el valor del patrimonio social.

El Documento de Investigación del Consiglio Nazionale dei Dottori Commercialisti e degli Esperti Contabili (CNDCEC) publicado el 24 de marzo de 2026 aborda las complejidades metodológicas relacionadas con la medición técnica del daño resarcible, formalizando los dos criterios presuntivos introducidos por el art. 378 del CCII:

• El criterio de la diferencia de los patrimonios netos (criterio principal): el daño resarcible se presume igual a la diferencia entre el patrimonio neto determinado a la fecha en que el administrador cesó en su cargo (o a la fecha de apertura del procedimiento concursal) y el patrimonio neto determinado a la fecha en que se produjo la causa de disolución, deducidos los costes incurridos y por incurrir según un criterio de normalidad.
• El criterio del déficit concursal/concursal (criterio subsidiario y residual): en caso de que se haya abierto un procedimiento concursal y falten los libros contables, o bien debido a la irregularidad de los mismos o por otras razones los patrimonios netos no puedan ser determinados, el daño se liquidará en una cuantía igual a la diferencia entre el activo y el pasivo determinados en el propio procedimiento.

2. Las causas contables y de gestión que generan y ocultan la crisis

En el estudio de las dinámicas empresariales, la crisis de empresa se configura raramente como un evento exógeno e instantáneo; representa casi siempre el resultado final de progresivas degeneraciones económico-financieras. En los supuestos de responsabilidad de gestión, adquiere una relevancia crítica la adopción de políticas de balance patológicas orientadas a disimular la insolvencia o la pérdida de la continuidad empresarial ("going concern"), retrasando artificialmente la fecha de afloramiento del patrimonio neto negativo (tiempo T1). La actividad pericial del Curatore o del Consulente Tecnico d'Ufficio (CTU) debe orientarse hacia un examen puntual de las áreas específicas de riesgo informativo-contable.

A. Sobrevaloraciones del Activo Patrimonial

Revalorizaciones monetarias indebidas de inmuebles (OIC 16): Las revalorizaciones de las inmovilizaciones materiales permitidas por leyes especiales son legítimas exclusivamente dentro del límite del valor de uso o de mercado del bien, determinado mediante peritajes objetivos. La adopción de revalorizaciones carentes de consistencia económica, con el único fin de reconstruir artificialmente el patrimonio neto erosionado por pérdidas prolongadas, constituye un ocultamiento doloso del estado de disolución.

Capitalización inapropiada de costes plurianuales (OIC 24): La inscripción en el activo de costes de desarrollo y gastos de constitución requiere la identificabilidad de los proyectos, su viabilidad técnica y la razonable certeza de la recuperación económica a través de ingresos futuros. En contextos de crisis latente, la capitalización genérica de costes de personal o gastos corrientes representa un expediente elusivo. La tendencia negativa del diferencial operativo contable de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias (A-B) es sintomática de la incapacidad de los ingresos para remunerar los costes de producción, refutando las optimistas proyecciones de los business plan empresariales.

Falta de deterioro de los créditos comerciales (OIC 15): Los créditos deben ser inscritos constantemente a su valor de realización estimado. La omisión de la devaluación de posiciones dudosas, deterioradas o relativas a deudores insolventes – a través de la dotación de una previsión para deudas incobrables manifiestamente insuficiente – es el instrumento contable más difundido para aplazar el reconocimiento de pérdidas del ejercicio y ocultar la crisis erosiva del capital.

Sobrevaloración de las existencias de almacén (OIC 13): La valoración delle existencias al coste de adquisición o producción, contraviniendo el principio de prudencia que impone la adopción del menor entre el coste y el valor de realización deducible del mercado, altera los resultados económicos. La falta de devaluación de existencias obsoletas o de baja rotación infla ficticiamente el activo circulante.

Contabilización errónea de las obras en curso por encargo (OIC 23): El registro como ingreso de las solicitudes de contraprestaciones adicionales (reservas de obra) presentadas por el contratista requiere, según el principio de prudencia, una certeza razonable o la aceptación formal del comitente antes de la fecha de cierre del ejercicio. El registro de créditos e ingresos no justificados por evidencias objetivas altera los saldos intermedios, ocultando el déficit patrimonial.

B. Subestimación u Ocultación de Pasivos

Falta de registro de deudas tributarias y de seguridad social (OIC 25): El cumplimiento del principio de devengo exige el registro de los impuestos corrientes (IRES, IRAP, IVA) y de las retenciones en el ejercicio de su devengo, prohibiendo el criterio de caja. La subestimación sistemática de la deuda tributaria, junto con la falta de inscripción por devengo de sanciones e intereses devengados por requerimientos de irregularidades o liquidaciones impagadas, altera radicalmente la representación fiel y exacta de la situación económica de la sociedad.

Uso indebido del Fondo de Reestructuración (OIC 19): La omisión o la inscripción y movimiento arbitrario de las provisiones para riesgos y gastos (relacionados con planes de reorganización o ramas de actividad adquiridas) se utiliza a veces como una palanca discrecional para liberar componentes positivos en la Cuenta de Pérdidas y Ganancias, esterilizando ficticiamente los costes de la gestión corriente.

C. Alteraciones del Patrimonio Neto y Operaciones Lesivas

Recalificación de la financiación de los socios (OIC 28): La inscripción en la partida A.VII del Patrimonio Neto ("Otras reservas") de sumas aportadas por los socios requiere el requisito inequívoco de la no exigibilidad. En caso de que las aportaciones sean potencialmente reembolsables, estas configuran pasivos reales que deben inscribirse entre las "Deudas con socios por préstamos". Su imputación al patrimonio neto enmascara abusivamente una situación de déficit patrimonial.

Los pagos preferenciales: En fases de crisis irreversible y ante la ausencia de continuidad empresarial, la realización de pagos selectivos a favor de acreedores quirografarios (frecuentemente partes vinculadas o proveedores estratégicos personales), en perjuicio de los acreedores privilegiados o garantizados, constituye un acto perjudicial para el patrimonio social, idóneo para fundamentar la acción de resarcimiento del Curatore por lesión de la par condicio creditorum.

3. Dinámicas de aplicación del Criterio de los Activos Netos (Criterio dei Netti Patrimoniali)

La determinación del daño resarcible mediante el criterio presuntivo de la diferencia de los patrimonios netos (art. 2486, tercer párrafo, c.c.) impone al consultor técnico la adopción de rigurosos correctivos metodológicos orientados a aislar el nexo de causalidad material:

1. Homogeneidad de los criterios de valoración: Resulta metodológicamente incorrecto y económicamente distorsivo determinar el patrimonio neto en el momento T1 (causa de disolución) con criterios de funcionamiento (going concern) y el patrimonio neto en el momento T2 (apertura del procedimiento concursal) con criterios de liquidación. Los dos patrimonios deben estimarse utilizando los mismos criterios para evitar que el delta resarcible se vea afectado por meros ajustes de valor ajenos a la efectiva mala gestio.
2. Esterilización del tiempo fisiológico: La diferencia de los patrimonios netos debe depurarse de las pérdidas relacionadas con el tiempo estrictamente necesario para que la estructura administrativa elabore los balances intermedios, constate formalmente la causa de disolución y active la fase de liquidación o concursal. Salvo retrasos culpables, tales pérdidas fisiológicas no son imputables a los órganos sociales.
3. Exclusión de componentes extraordinarios: Deben deducirse del cálculo del daño los pasivos sobrevenidos derivados de hechos remotos anteriores a T1 (p. ej., condenas judiciales definitivas por litigios previos), así como los componentes positivos extraordinarios surgidos entre T1 y T2 que no representen una nueva riqueza generada por la continuación de la actividad, sino la mera afloración contable de plusvalías latentes (p. ej., por aportaciones de rama de actividad).

4. El Criterio del Déficit Concursal y la interpretación de las "Otras Razones"

El criterio del déficit concursal (diferencia entre el activo y el pasivo determinados en el procedimiento) constituye un método liquidatorio subsidiario y residual, cuya aplicación está estrictamente subordinada a la demostración de la imposibilidad objetiva de determinar los patrimonios netos.

5. La responsabilidad civil de los Sindaci a la luz de la Legge n. 35/2025

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 2407, párrafo segundo, del c.c., los miembros del collegio sindacale responden solidariamente con los administradores por los daños causados por la continuación ilegítima de la actividad empresarial cuando tales perjuicios no se habrían producido si el órgano de control hubiera cumplido sus deberes de vigilancia con la debida diligencia profesional, activando oportunamente los poderes reactivos y sustitutivos otorgados por el ordenamiento jurídico.

Con la entrada en vigor de la Legge n. 35/2025 (eficaz desde el 12 de abril de 2025), el legislador ha introducido una profunda reforma del sistema de indemnizaciones, estableciendo una limitación cuantitativa (cap) a la responsabilidad civil de los sindaci por falta de vigilancia, aplicable fuera de los supuestos de conducta dolosa. La indemnización total se parametriza en función de la remuneración anual percibida según los siguientes tramos vinculantes:

• Para honorarios anuales de hasta 10.000 euros: responsabilidad máxima limitada a quince veces los honorarios.
• Para honorarios anuales de 10.000 a 50.000 euros: responsabilidad máxima limitada a doce veces el honorario.
• Para honorarios anuales superiores a 50.000 euros: responsabilidad máxima limitada a diez veces los honorarios.

La norma introduce además un plazo de prescripción quinquenal específico, contado a partir del depósito del informe relativo a las cuentas anuales del ejercicio en el que se produjo el daño. En cuanto al derecho transitorio, la Corte di Cassazione (sentencia n. 1390 del 22 de enero de 2026), en aplicación del art. 11 de las Preleggi, ha establecido el principio de irretroactividad de la reforma, confirmando que el régimen de los múltiplos de la remuneración no se aplica a los hechos materiales anteriores a la entrada en vigor de la Legge n. 35/2025.